我们微笑的样子

搬家

何帆 — Tue, 04 Aug 2009 21:36:00 GMT

博客搬家，新老读者请挪步：http://frankhe1978.blogbus.com/

如无意外，这里将闲置，不再更新。

是谁让法庭科学家“疲于奔命”

何帆 — Wed, 22 Jul 2009 14:30:00 GMT

是人都会犯错，法庭科学家也是一样。2003年，英国作家科林·埃文斯出版了《证据：历史上最具争议的法医学案例》一书，在列举了法医学家们在历史上犯下的种种错误后，埃文斯问道：“我们是不是仅仅因为科学家们穿着白大褂，就偏信他们的话呢？”2009年6月25日，美国联邦最高法院的大法官们也表达了同样的忧虑，他们裁定：刑事实验室出具的鉴定报告，今后不得单独作为呈堂证供，相关分析员必须出庭作证，并接受控辩双方交叉询问。

在美国，刑事实验室一般由政府出资建立，帮助联邦调查局或各州警方进行生物检材筛选、违禁药物、毒物、微量物质、文件检验或犯罪现场勘查。除非检控方提出申请，实验室分析员们原则上只做检验、出报告，不负责出庭作证。因此，联邦最高法院的判决公布后，司法界一片哗然，不少专家称它“扭曲了美国刑事司法体制”，更有人戏称这是一个“气死FBI(联邦调查局)，累死CSI(犯罪现场鉴证科)”的判决。

在这起名为梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州的案子里，原审被告人梅伦德斯-迪亚兹因涉嫌贩卖毒品而被拘捕，当地刑事实验室提供了鉴定报告，认定梅伦德斯-迪亚兹携带的白色物质为可卡因。开庭时，尽管被告律师提出申请，但实验室分析员并未出庭，法官根据检察官提供的证据，裁定梅伦德斯-迪亚兹犯有贩卖毒品罪。迪亚兹不服，以原审判决违宪为由，诉至最高法院。

梅伦德斯-迪亚兹所称的“违宪”，是指违反宪法第六修正案中的“对质条款”，后者要求在一切刑事诉讼中，被告均享有“与不利于他的证人进行对质的权利”。也就是说，你若想证明我有罪，就得与我当面质证，容我辩驳回应，从保证司法公正，防止证人犯错、作假，甚至被威逼、利诱作证的角度来说，这样要求当然没错。但是，至少在2004年之前，这条规则在美国执行得也并不理想，无论是联邦最高法院，还是其他下级法院，都允许检察官把庭外证词作为证据提交。直到2004年，联邦最高法院在克罗福特诉华盛顿州案中裁定“证人必须当着被告的面作证，被告有权与证人对质”之后，情况才得以改善。问题在于，刑事实验室的分析员，只是受政府委托进行化验、鉴定，并未见证案情进展，他们算“对质条款”中的“证人”吗？这正是本案争议的焦点问题。

联邦最高法院9位大法官经过一番争论，最终以5：4票达成判决。有趣的是，判决结果并非自由派与保守派的对峙，反而成为形式主义者与务实主义者的鏖战。多数方为斯卡利亚、苏特、托马斯、斯蒂文斯、金斯伯格，其中，斯卡利亚、托马斯为保守派大法官，斯蒂文斯、金斯伯格与苏特为自由派大法官；少数方为罗伯茨、阿利托、肯尼迪与布雷耶，也是自由派与保守派混杂，这在联邦最高法院近些年的审判历史上，绝对算是罕见组合。

代表多数方撰写判决意见的，是向来言语犀利的斯卡利亚大法官。他列举了历史上一系列摆过乌龙、制造过美式“冤假错案”的刑事实验室报告，以此证明，法庭证据“难免有被操纵的危险”。让分析员们上庭接受质问，并非质疑他们的诚信度，而是因为这些人仍属“证人”范畴。在他看来，就算你有“居里夫人的智慧”、“特蕾莎修女的诚实”，你还是证人啊，既然是证人，就得乖乖出庭。

多数派大法官们判得痛快，检控部门可就惨了。因为今后但凡涉及指纹、声纹、文书、弹道、血液、毒品、违禁药物的检验、鉴定，只要被告方提出申请，撰写报告的分析员们都得出庭。可是，刑事实验室分析员的数量本就有限，都去出庭了，指望谁来做实验呢？难怪肯尼迪大法官在异议意见中感叹，这么下去，费城18位毒品分析员，明年起码得出席69场庭审，克利夫兰市6名毒品分析员就更惨了，得在117场庭审中疲于奔命，这绝对是“罪犯们的福音”！他认为，本案判决完全是对宪法的“僵化理解”，更对司法体制造成了“沉重负担”。

不过，诉讼从来就是一门平衡的艺术。热热闹闹的质证，总比冷冷清清的“纸证”更公平。现代法庭科学技术固然发达，但操纵技术的终究是人，是人就有误差、偏见，一样会令物证“说谎”。所以，如果让法庭科学家们出庭，既可以向法官、陪审团解释、澄清鉴证思路，还可通过质证修正、补强鉴定结果，对促进司法公正大有裨益，对科学家们自身的水平也是有提高的。

问题是，程序保障也得有人员、物资基础。马萨诸赛州有630万人口，但DNA分析员只有11名，这么点儿人手别说出庭，正常工作都难以完成。更何况现在的美国百姓都被《CSI：犯罪现场调查》等电视剧调高了胃口，动辄就拿DNA说事儿。所以，最高法院这项判决一出来，政府的当务之急，倒是给联邦及各州的刑事实验室加配人手，添置设备。只有这样，才能回应斯卡利亚大法官那句判词：“就算今天我们这么判，明天天也塌不下来

更加值得注意的是，最高法院这项判决从诞生之日起，就面临被推翻的危险。因为多数方的关键一票，是上月末退休的苏特大法官。而即将接替他职位的索托马约尔女士，在刑事审判领域却向来是铁石心肠，她一直偏重检方利益，对犯罪嫌疑人很少心慈手软。而联邦最高法院下一年度即将审理的一起案件，案情正好与本案如出一辙，也是关于法庭实验室分析员是否应作为控方证人出庭作证的案子。尽管最高法院很少有判例被迅速推翻，但由于梅伦德斯-迪亚兹案暴露出的矛盾如此之大，所以，该案判决到底命运如何，目前仍是未定之数。不过，无论如何，此案传递出的诉讼平衡理念以及大法官们对司法公正的态度，是值得我们进行深入思考的。毕竟，在我们目前的刑事庭审模式中，始终还是以案件笔录为中心，而证人、警察出庭制度，仍然没有得到很好的落实。

从洞穴笔记到民主细节：暑期购书笔记之一

何帆 — Mon, 13 Jul 2009 14:50:00 GMT

暑期已至，书市也趋活跃，市面上可读的好书渐渐多了起来。周末去书店扫货，购得以下书目，其中最大的惊喜莫过于萨伯的《洞穴奇案》，他与富勒以虚拟案件、虚拟十四位大法官判决书的形式，诠释了各类法哲学思想，为读者呈现了一场思想的盛宴，更是对法官如何说理的完美阐释。对法律，或者法哲学流派有兴趣的朋友，最好不要错过这本小册子。（法律通识读本里，小册子向来比大部头受欢迎，比如《西窗法语》、《公主之死：你所不知道的中国法律史》）

第二值得推荐的，自然是刘瑜（醉钢琴）的《民主的细节》，有时候，你会先喜欢一个人的文字，进而中意一个人的思想，从《那么，爱呢》、《余欢》时期，即是如此。女孩子里，又能写庄重政论，又能写小说书评、娱乐八卦的，除了刘瑜，就是小昭了，什么时候小昭也整本《娱乐的细节》给大家瞧瞧？

居正先生是国民党大佬，做过民国最高法院院长（1932-1935年）、司法院院长，1951年在台北去世。居正先生是民国法律思想的奠基人之一，“司法党化”之说，就是由徐谦提出，王宠惠倡导，居正在1934年予以系统、深入阐述的，多年之后，重读这本《居正法政文选：为什么要重建中国法系》，无疑有着鉴古知今的作用。

刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店，2009。

应星：《村庄审判史中的道德与政治：1951-1976年》，人民日报出版社，2009。

连清川：《彷徨的帝国》，云南人民出版社，2009。

杨美惠：《礼物、关系学与国家：中国人际关系与主体性建构》，江苏人民出版社，2009。

范忠信、尤陈俊选编：《居正法政文选：为什么要重建中国法系》，中国政法大学出版社，2009。

《上海书评·温馨的火种》（第三辑），上海书店出版社，2009。

《上海书评·书评的解剖》（第四辑），上海书店出版社，2009。

【美】萨伯：《洞穴奇案》，生活·读书·新知三联书店，2009。

【美】迈克·华莱士：《你我之间：华莱士回忆录》，中信出版社，2009。

【美】迈克尔·怀特：《战争的果实：军事冲突如何加速科技创新》，生活·读书·新知三联书店，2009。

【美】约翰·肯尼斯·加尔布雷斯：《不确定的年代》，江苏人民出版社，2009。

【美】多姆霍夫：《谁统治美国：权力、政治和社会变迁》，译林出版社，2009。

【美】詹姆斯·皮科克：《人类学透镜》（第二版），北京大学出版社，2009。

【法言法语】退休大法官应如何发挥余热

何帆 — Thu, 02 Jul 2009 11:32:00 GMT

美国第三位女性最高法院大法官即将上任，2006年卸任的第一位女性大法官，桑德拉·戴·奥康纳却无暇享受退休时光，正忙着四处跑场。这里的“跑场”，可不是像克林顿那样演讲赚钱，而是奔波于各地联邦法院，以“客席法官”（Visiting Judge）身份审案。

美国法官可终身任职，所以，若非犯了大错误，法官们原则上可干到寿终正寝。历史上，许多大法官主动提出退休，要么出于健康原因，要么是为在任总统腾位置，方便后者提名同一党派的继任者。当然，也有奥康纳这样的例外。作为最高法院举足轻重的角色，她曾被称为“全美最有权势的女人”。当年她申请退休，却是为照顾患有老年痴呆症的丈夫约翰。此举一时情动天下，感动美国。

然而，由于约翰病情严重，已认不出奥康纳，必须被送入护理中心照顾。更不幸的是，几乎失去记忆的约翰，竟与一位女“病友”谈起了恋爱。奥康纳哭笑不得，只好认命。她正当盛年，对审判席位仍有无限留恋，大法官是当不上了，但并非审不了案子。在美国，许多法院由于案多人少，急缺人手，上级法院法官或退休法官可以“友情客串”，充当“客席法官”，加入合议庭审案。奥康纳遂接受邀请，游走于各地法院，既能发挥余热，又可再过一把审判瘾。

其实，除了在本国下级法院审案，退休法官界也有“海外兵团”。比如，在香港终审法院，除首席法官、常任法官外，还有一批身份特殊的非常任法官。这些人中既有本地退休法官，也有不少普通法适用地区的退休法官，如英国前首席大法官沃尔夫勋爵、澳大利亚前首席大法官布兰立、新西兰前首席大法官艾俊彬，等等。这些非常任法官任期3年，经终审法院首席大法官建议，还可延任。

法官毕竟是做判断者，60岁以上的法官尽管年事已高，但他们性情沉稳，淡泊名利，拥有丰富的生活阅历与审判经验，正处于法官生涯的“黄金年龄”。所以，无论“客席法官”，还是“非常任法官”，都是充分发挥法官职业特色的制度设计。而在我国内地，许多基层院长、庭长过了50岁就“退居二线”，不审案子，或者过了60岁就不得不退休，这显然是“审判资源”的浪费。

针对这些问题，近些年，已有不少人大代表提议延长法官退休年龄，但当务之急，还是要尽快给退休法官一个平台，让有志于继续从事审判工作的中国“奥康纳”们，有机会发挥余热。在这方面，上海已经开了一个好头。当地杨浦区就将退休法官聘为“社区法官”，请他们负责法律咨询、诉前调解、判后答疑，当起了“新老娘舅”。

当然，法官们退休后到底是重操旧业，还是颐养天年，是他们的个人自由。也有大法官退休后，活跃于其他舞台的。远者如被港人亲切称为“杨官”的香港最高法院前首席大法官杨铁梁，当初他为竞选特首主动请辞，竞选失败后一度从政，离任后在香港电台主持《杨铁梁留言信箱》，从事英语、礼仪教育，还先后将《说岳全传》、《桃花扇》、《官场现形记》等文学典籍译作英文。近者如去年卸任的最高人民法院院长肖扬，老人家离开院长位置后，新近被中国人民大学法学院聘为博士生导师，并招收了开门弟子。

不过，在教育方面，最值得一提的人物，还是篇首提到的奥康纳。老太太虽然连Facebook与Twitter的账号都没有，却协助网络公司开发出一款在线游戏，并将于今年夏天面向全美中学生强力推出。在这款名为“我们的法院”的游戏里，玩家可以通过扮演法官、议员、官员等角色，熟悉本国的宪政架构及最高法院的裁判过程。这无疑是奥康纳为公民教育孜孜努力的成果之一，更是“老骥伏枥，志在千里”一词的生动注解。她的努力告诉我们，法官的贡献不仅体现于法庭和审判，还表现为更加广阔深远的社会责任感。

气死FBI,累死CSI的最高法院判决

何帆 — Tue, 30 Jun 2009 00:39:00 GMT

按：六月底，又是一年开庭期末，照例是美国联邦最高法院密集下判的时节，加上苏特大法官即将退休，大法官们又有得忙了。既然中国的事情不好谈，那就讨论下美国的案子吧。《南方周末》上的专栏要受字数、风格、内容限制，博客上则可以想哪儿写哪儿，哪儿收哪儿了，自由多了。先说熟悉的领域，刑事案件吧。

6月25日，Melendez-Diaz v. Massachusetts案宣判。在原审过程中，检察官仅仅根据犯罪实验室提供的一纸报告，就认定Luis E. Melendez-Diaz携带的白色物质为可卡因，最终导致他因贩卖毒品而被定罪。最高法院大法官们以5-4票裁定：犯罪实验室出具的鉴定报告，不得单独作为证明被告人有罪的呈堂证供，相关分析员必须出庭作证，并接受交叉询问。

代表少数方撰写异议意见的肯尼迪大法官忧心忡忡，认为这一判决简直是对35个州、6个联邦上诉法院绵延90多年的成文法的彻底颠覆，是犯罪者的福音。真若如此，费城市18位毒品分析员，明年起码得出席69场庭审，克利夫兰市那6位就更惨了，117场！这倒应了一句广告语：“我不是在出庭作证，就是在去法庭的路上！”分析员都在庭上累死了，谁还去搞化学分析啊。

更可怕的是，Quantico市的联邦调查局实验室大概有500名雇员，这帮人每年要做上百万次科学实验，是不是在这些实验报告到达陪审团之前，上述雇员都得飞往一个陌生的法院，然后大声把自己几个月前做的实验结果大声宣读一遍，并接受控辩双方的交叉质询呢？

斯卡利亚大法官代表多数方撰写了法院意见，末了还添上一句风凉话：“就算我们这么判，天也塌不下来！”（呵呵，窃以为，要是最高人民法院也这么判，天可真塌下来了……）斯卡利亚是研究宪法“对质条款”的行家，在他看来，管你是什么人，只要你的作证行为不利于刑事被告，都得与被告对质。斯卡利亚向来语言犀利，他说道，分析员有什么特殊的？就算你有“居里夫人的智慧”，“特蕾莎修女的诚实”，你还是证人啊，既然是证人，就得乖乖出庭！

话说回来，大家肯定以为这次判决又是自由派、保守派截然对立吧？才不是呢，这次的多数方，居然是保守派“老搭档”安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯，以及“自由派三人组”约翰·保罗·斯蒂文斯、戴维·苏特、露丝·巴德·金斯伯格。而少数方，则是极端保守派约翰·罗伯茨、萨缪尔·阿利托、中间派安东尼·肯尼迪和自由派斯蒂芬·布雷耶，这实在是一个罕见的组合。由此可见，对刑事犯罪被告人权益的保障，以及对宪法“对质条款”的理解，已经不能用自由派、保守派的简单对立来解释了。

用一句话来形容Melendez-Diaz v. Massachusetts案的判决，实在是：气死FBI，累死CSI！

【法言法语】法官应如何回避

何帆 — Thu, 18 Jun 2009 15:44:00 GMT

《南方周末·自由谈》专栏：http://www.infzm.com/content/30203

中国人打官司,习惯问别人:“你在法院有关系吗?”有关系,往往意味着与法官有利益关联,为斩断这类关联,维护司法公正,法律才设置了法官回避制度,可是,如果法官拒不承认与当事人“有关系”,恐怕就得另外打官司了。6月8日,美国联邦最高法院刚刚宣判的卡珀顿诉马西煤炭公司案,就是这样一场官司。

这起案件的关键人物,是西维吉尼亚州最高法院大法官布伦特·本杰明。他本是一寂寂无名的律师,后来参加了州最高法院大法官竞选,其资助人之一,就是马西公司首席执行官布兰肯希普。在许多人眼中,美国法官都是经总统提名,由国会确认。事实上,那只是联邦法院法官的遴选程序,在州法院系统,有39个州的法官与议员、州长一样,必须经普选产生。既然是民选,就得有竞选,竞选必然得靠民间资助。2000年至今,为各州最高法院竞选筹措的资金,已经高达2亿美元,是1990年代的两倍多。

依法律规定,布兰肯希普最多只能捐款1000美元,他也的确只捐了这么多。但是,间接捐助远远超出这个数字,为了在电视上播放竞选广告,攻击本杰明的竞争对手,布兰肯希普一共投入了300万美元,最终使本杰明胜出。

巧的是,之后不久,正好有一起涉及马西公司的上诉案件打到了西维吉尼亚州最高法院,标的高达5000万美元,在3∶2的最终裁决中,本杰明投出了关键一票,判马西公司胜诉。败诉方卡珀顿这下不依了,指责本杰明与马西公司有利害关系,裁判不公。本杰明则振振有词,说自己与本案并无“直接、私人、实质、金钱”上的瓜葛,无须回避。卡珀顿无奈,只好上诉至联邦最高法院。

本案的争议点是:民选法官审理与本人竞选赞助人有关的案件时,是否应当回避?经过审慎审理,最高法院最终以5∶4票裁定马西公司败诉,本杰明应当回避。代表多数方起草判决意见的肯尼迪大法官指出,大法官们并不质疑本杰明的客观、公正,也没有证据证明他存有司法偏见。但是,根据正当程序条款,本杰明“有存在司法偏见的可能性”,理当退出本案。

问题在于,布兰肯希普当初只直接赞助了1000元,其他都是间接赞助,而且,当初提供1000元赞助的普通民众成千上万,是不是这些人打官司,法官都得回避呢?已故首席大法官伦奎斯特就曾担心,过分纠结的回避规则,会导致法官消极怠工,回避责任。而这一问题,也正是位于少数方的保守派大法官们所关注的。他们认为:凭什么因为一个法官在竞选中获益,就认定他可能在司法判决中感恩戴德,投桃报李?如果随意认定法官“有存在司法偏见的可能性”,又不设定一个明确、可操作的认定标准,反而会导致当事人滥诉,随意要求法官回避,司法公信力同样会降低。

为强调上述观点,首席大法官约翰·罗伯茨在异议意见中一口气列出40个问题:1.法官接受多少捐款才算多?捐款多少才会引致“偏见可能”?2.什么叫利益关联?持有股票吗?持有多少股票才算?亲属持有股票吗?什么样的亲属才算?……他认为,不回应这些问题,多数方的判决根本没有意义。

保守派大法官的质疑,并非没有道理。最高法院这次让卡珀顿享受了程序正义,但以后再遇到类似问题,该如何处理?判决仍然语焉不详。其实,既然法官由选举产生,就难免有政治势力或利益集团介入,所以解决上述问题的关键,并不是设定一个具体标准,让法官决定何时回避,而是尽量弱化金钱与政治在法官选举过程中的影响。各州民选法官的做法已绵延多年,整体改革当然不大可能,但确有必要进行技术性调整。就像科罗拉多州和内布拉斯加州目前采取的办法:由独立的公民委员会定期向州长举荐法官人选,州长据此任命,经过几年实践,再由选民决定此人是否继续担任法官。如果法官总是该回避而未回避,那就用选票让他走人好了。

选择决定命运

何帆 — Wed, 17 Jun 2009 01:00:00 GMT

按：除了苏特，联邦最高法院大法官中，我个人最喜欢斯蒂芬·布雷耶，他思维缜密，行事执著，讲究逻辑，而且，还是一位藏书家。以下是他2005年对纽约市新学院大学毕业生的一段讲话，有点意思，留此存照。关于他的逸闻趣事，找机会要好好写写。

我在你们这个年纪时，得到的最好的忠告，来自曾担任法学院院长的贝利斯·曼宁。我要重复他的话。贝利斯了解，我当时像你们今天一样急切地想知道：下一步怎么走？他指出，在作出重要的个人决定时，与我们想要知道的情况相比，我们实际知道的情况只有大约10%。我们知道，我们的决定将开启某些大门，却往往无法知道同样的决定会关闭哪些大门。我们为做决定苦苦思索，但有时这样的权衡毫无帮助，而只能凭直觉去选择。决定一旦作出，我们的生活就会围绕我们所作的选择而展开，谱写出一篇篇故事──我认为这是一个很有用的比喻。每一个人的生活都是充满激情的故事，有喜悦欢乐，也有悲伤哀痛，但众人的故事各不相同……

我们做什么样的选择，以及我们如何解释这些选择，反映了我们的人品。我们无法逃避缺乏正直公允──即不履行我们自己关于是非曲直的标准──给我们自己谱写的故事带来的负面意义。一位哲学家说过：金钱会在一夕散尽，权力会消失，名声会化为乌有，但是人格──正直的品行──是一块坚不可摧的岩石。

十年

何帆 — Mon, 15 Jun 2009 01:04:00 GMT

武汉人质事件中，那位头部中枪的特警，其实是当年一起参警的同僚。那时，虽与另外几位特警队员相熟，但阿谭为人朴实，反而交往不多。不过，始终记得徐东路19号特警基地里，与阿谭裸身踢球，挥汗前行的场景。

那时，大家都内心单纯，埋头苦练，青春全挥洒在岗位上。我们这边的主题永远是巡逻、待命、备勤、保卫。他们的主题则是：平时训练，危时防暴，战时攻坚。阿谭是突击好手，屡建奇功，从不畏难，而我则是散漫之人，很难说是一名好警察。10年之后，从互联网上看到他中弹后的照片，仍觉阵阵揪心，惟愿好人一生平安，阿谭能早日康复。

朋友到北京学习，陪逛万圣，结果书买得比朋友还多。最近出手太快，家里的超大书架，空间已经再次告急了。

李颜伟：《美国改革的故事》，北京大学出版社2009年版。

（书名土，封面也土，但内容很不错，属于钱乘旦老师主编的“未名外国史”系列。最近交叉阅读中文版的《李普曼传》与英文版的《勒尼德·汉德法官传》，对进步主义时代美国的历史背景始终不甚了解，这本书倒是极好的辅助材料，对“进步主义”社会改革、黑幕揭发运动、社会福音运动都有交待。）

【美】周锡瑞：《改革与革命》，江苏人民出版社，2007。

【美】杜赞奇：《文化、权力和国家》，江苏人民出版社，2008。

【美】阿瑟·沃尔德隆：《长城：从历史到神话》，江苏教育出版社，2008。

【美】玛里琳·约翰逊：《先上讣告，后上天堂》，新星出版社，2008。

【英】萨达卡特·卡德里：《审判的历史：从苏格拉底到辛普森》，当代中国出版社，2009。

【美】鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗：《最高法院的兄弟们》，当代中国出版社，2009。

【美】保罗·艾克曼：《说谎：揭穿商业、政治与婚姻中的骗局》，三联书店，2009。

【法】让-诺埃尔·卡普费雷：《谣言：世界最古老的传媒》，上海人民出版社，2008。

谭伯牛：《湘军崛起：近代湖南人的奋斗史》（上下册），山西人民出版社，2009。

刀尔登：《中国好人》，山西人民出版社，2009。

【改革手记】我们需要什么样的上下级法院关系

何帆 — Sun, 14 Jun 2009 17:21:00 GMT

按：在本期的《法制资讯》杂志上策划了“上下级法院关系改革”专题，这也是自己今后两年忙碌的重点，尽管已经做了许多工作，但改革结果未必能够尽如人意，不过，相信这些思考，会在未来大环境具备时，给改革者们适当参考。以下是自己撰写的主题词与一篇小文，仅供有兴趣者批判。

本主题完整内容参见以下链接（感谢老板、瑞华老师、猛子、刘哥热情襄助）：http://yyfx.chinacourt.org/public/detail.php?id=258

主题词：我们需要什么样的上下级法院关系

没有什么能比规范上下级法院关系更能体现司改之难了。地方化与行政化、垂直管理与地方自治、案件请示与审级独立、提前介入与独立审判、司法审判与司法行政，各类问题组合、交织在一起，凸显了改革的困境，也蕴含着改革的机遇。

　　当我们倡导改革案件请示做法，维护审级独立时，有人说，案件请示、提前介入是对抗地方干预的有利武器，不能轻易祛除。当我们探索司法经费的分级保障时，有人提议，法院要实行垂直领导，用中央化消解地方化。可是，如果用加强行政化来削弱地方化，用牺牲审级独立去换取外部独立，本身就会使改革陷入两难境地。对待任何不合理的做法，首先应考虑的是如何规制与祛除，而非以另一种更不合理的做法去姑息与迁就，否则，旧的病症尚未清理，新的恶瘤又将滋生，改革将永远在悖论中停滞不前。

　　正因如此，当人民法院《“三五“改革纲要》提出，在“建立对非法干预人民法院依法独立办案行为的责任追究制度”的同时，要“改革和完善上下级人民法院之间的关系”,“构建科学的审级关系”时，我们才有足够的理由感到欣喜。

　　规范上下级法院之间的司法业务关系，意味着涤清杂尘，祛除纷扰，还诉讼程序以本来面目，使司法的归司法，行政的归行政。在自下而上层面，规范案件内核与请示，使下级法院在面对复杂案情时，敢于下判，真正发挥初审法院的功效，保障当事人的诉讼权益。在自上而下层面，上级法院能够洁身自好，不再动辄提前介入或挂牌督办，通过上诉审或再审程序，依法进行审判监督，从机制上保证法律的统一适用。

　　规范上下级法院之间的司法行政管理关系，意味着查漏补缺，正本清源，弥补相关法律在司法行政管理工作方面的空白。通过梳理上下级法院在人事、经费、执行、统计、警务、档案、司法协助方面的管理关系，厘清权责，明确定位，充分保证司法行政工作的有效运行，并使之真正服务于司法审判。

　　在本期专题中，我们将分析上下级法院关系的改革进路，并围绕改革案件请示、统一法律适用、规范上下级法院在审判业务与司法行政管理方面的关系等专题，讨论改革面临的问题，梳理问题的由来，探索改革的途径及可行性。

　　这组文章，各位法官、专家、学者对上下级法院关系的讨论，不代表本刊观点和立场。

改革案件请示做法的路径

　　□ 何帆（最高人民法院司改办法官）

　　对案件请示的诉讼化改造，并不是凭空再造一套程序，而是将法律适用上有普遍意义的案件的移送管辖，纳入到诉讼法范畴中。当然，在具体程序设计上，可以结合诉讼法规定，进一步加以细化。

　　案件请示的诉讼化改造，意味着祛除不合理做法，回归诉讼法轨道，使相关措施更公开、更透明，依法受当事人监督。祛除不合理做法，也即彻底取消案件内核、请示，要求各级法院不得再以书面信函、电话、电子邮件等形式，就具体案件处理向上级法院进行请示。

　　法官是“活的司法”，取消请示，正是为了鼓励初审法官面对纷繁芜杂的个案事实，勇于条分缕析，适用法律，做出裁断。当然，考虑到司法实践中，确实存在一些重大、复杂，或者难以处理的新类型案件，立法者也为这类案件预留了“向上移送”的通道。如《人民法院组织法》第二十条、第二十四条、《民事诉讼法》第三十九条、《刑事诉讼法》第二十三条、《行政诉讼法》第二十三条，都设置了管辖转移的规定。最高法院2008年发布的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》也申明：“对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件，可以依照民事诉讼法第三十九条的规定，由上级人民法院自行决定由其审理，或者根据下级人民法院报请决定由其审理。”

　　根据上述规定，下级法院对于“案情重大、复杂”的一审刑事案件，或者“认为需要由上级法院审理的”一审民事、行政案件，可以报请上级法院审理。这里的“案情重大、复杂”与“认为需要由上级法院审理的”案件，显然既包括事实重大、复杂的案件，也包括法律适用上“有普遍意义”，或存在疑难、冲突、不明的案件。

　　因此，对案件请示的诉讼化改造，并不是凭空再造一套程序，而是将法律适用上有普遍意义的案件的移送管辖，纳入到诉讼法范畴中。当然，在具体程序设计上，可以结合诉讼法规定，进一步加以细化，具体要点可以包括：

　　一、移送上一级法院管辖的案件，必须是基层法院、中级法院审理的一审民事、刑事、行政案件，高级法院不得以法律适用为由，将其审理的一审案件移送最高法院审理。之所以作此要求，一方面是为了与三大诉讼法有关规定相衔接，一方面是因为在诉讼过程中，最高法院原则上不应当作为一审法院。对实践中确实在全国有普遍意义的法律适用问题，高级法院完全可以按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，要求最高法院出台司法解释，没必要将案件再报请最高法院审理。当然，对于因事实问题产生的“必要性”，如高级法院管辖的一审行政案件，可以视具体情况，根据《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第九条，报请最高法院审理。

　　二、下级法院只能向上一级法院报请移送管辖，不得越级报送。上级法院对口业务庭对报请移送管辖的案件进行审查，判断其是否属于重大、复杂，或是否具有普遍法律适用意义，并决定案件是由本院审理，还是由报请的法院审理。为避免下级法院任意推诿，将案件逐级上交，上一级法院在对下级法院报送的案件进行审查后，不得再将之报请更上一级法院审理。

　　三、必须保证当事人的知情权与选择权。案件请示做法之所以饱受诟病，很大原因在于它纯属内部操作，当事人无法知情，上诉权也被变相架空。因此，当一审法院基于法定事由，将案件报请上级法院审理时，应当通知当事人，无论上一级法院是否同意移送，相关信息也应予以反馈。此外，一审案件当事人认为案件涉及的法律问题具有普遍适用意义的，也可以向受理案件的人民法院提出申请，请求将该案报请上一级法院审理，相关法院可在审查后做出决定，并通知当事人。

　　四、下级法院通过向上级法院请示作出判决、裁定的案件，当事人可以以违反法定程序为由，提起上诉或申请再审。诉讼法许多规定之所以落实不力，很大原因在于缺乏程序性制裁措施，无法令违法机关因自身的程序违法行为承担不利后果。因此，在移送管辖程序中，必须引入当事人的制约与监督机制，从诉讼法及相关司法解释来看，将违法请示作为上诉、再审事由，并不存在法律障碍。

　　需要补充的是，细化案件移送管辖程序，并不是鼓励下级法院将疑难案件上交，客观上，上级法院也可以通过严格审查，防止这一效果的出现。当然，上述内容的落实，还需要其它改革措施的配合与推动。比如，上级法院审理下级法院报请的案件后，应当将判决公布，以发挥案件的普遍法律适用意义。上级法院必须对案件考核标准进行校正，不再单纯把案件发回重审率或上诉改判率作为评估下级法院工作的标准。

【法言法语】法官助理可以成为法官么

何帆 — Thu, 11 Jun 2009 13:27:00 GMT

按：严格来说，这篇稿子没有写好，发表时又删了一部分，如果从法官助理如何影响法官裁断的角度来写，效果可能更好些。又：《作为法律史学家的狄更斯》，卓越网已有销售信息。

朋友打来电话，说弟弟今年从法学院毕业，考上一家法院的法官助理，同时又被一家律师事务所录用，不知该如何选择。

“法官助理是干嘛的？是公务员编制吗？”朋友问。我答：“助理，顾名思义，就是协助法官处理一些事务性工作，属于法院正式编制，吃皇粮的。”朋友又问：“那以后能当法官么？”我想了想，说：“如果通过司法考试，应该可以。”朋友不放心，又去问一位在美国读法学院的同学，那哥们儿答得更干脆：“法官助理是政府替法官雇佣的助手，干两年就得走人！”朋友不解，转来指责我：“经济危机这么严重，你怎么能忽悠我弟弟去做临时工？”

我哭笑不得，其实，前面那位朋友答得也没错，只不过，人家说的是美国的法官助理。记得当年读书时，曾有一位名叫本杰明·利布曼的美国最高法院前助理来校演讲，听众问起在最高法院做助理得要什么条件，他得意洋洋地回答：“我在助理中是比较典型的：首先是名校毕业生，本科耶鲁，硕士牛津，哈佛法学院拿的J.D（法律博士）；第二我是白的；第三我是男的；第四我在一个比较有名的上诉法院做过助理。”

当时，大家都觉得他有显摆之嫌，后来一查资料，好家伙，美国最高法院的法官助理还真是精英荟萃，个个出身名校，多数做过本校法律评论编辑，成绩也名列前茅。而且确如利布曼所说，许多人都在上诉法院做过1-2年助理，表现优异者才能申请上最高法院大法官助理的岗位。那些擅长为最高法院输送助理的上诉法院法官，一般被人们亲切地称为“饲养员”。

在美国，进入最高法院的法官助理，主要协助大法官们分拣案件、撰写摘要，甚至起草判决意见初稿。早些年，许多人指责大法官过分倚重助理，导致判决意见学究气太重，其实，这些倒是次要的，因为就算判决意见由助理撰写，但最终做判断，并行使投票权的，还是大法官本人。

不过，也不能说助理们对裁判全无影响。毕竟大法官们年事已高，观念相对保守，而助理们则代表着一股年轻、清新的力量。就以对同性恋的态度为例，过去，最高法院向来对同性之爱嗤之以鼻，甚至在一起案件中，将同性性行为界定为犯罪，但随着时间推移，越来越多的年轻助理进入最高法院，其中也包括一些同性恋人士，通过接触他们，大法官们的观念逐渐扭转，不再视之为异类，最终于2003年推翻了过去的判例。

不过，无论表现如何优秀，在最高法院工作1-2年后，这些助理都得走人。迎接他们的，将是各大律师事务所或跨国公司，在从事多年法律实践工作后，他们才可能有机会再回法院，披上法袍，成为法官。现任首席大法官约翰·罗伯茨，当年就是前首席大法官伦奎斯特的助理。

而在中国，情况则有所不同。尽管最高人民法院六年前就开始推行法官助理改革，并着手试点，但各地情形不一，效果也不一。改革的初衷，本是为取消助理审判员，推动法官职业化。比如，某人曾是助理审判员，但由于一直未通过司法考试，就只能转做法官助理。此外，为实现法官、助理、书记员分类管理，应届毕业生入院，只能先做助理，甚至终身担任助理。问题是，上述设计从一开始就难以自圆其说。比如，法官助理的进口、出口一直就定位不清。最高人民法院的助理清一色硕士毕业，全部通过司法考试，走得是精英路线，而一些下级法院的助理却成为安置闲散人员的岗位。另外，中、西部地区法官员额本就不足，怎么可能又让助理审判员转任助理。至于终身助理之说，则完全扼杀了一个人自我发展的天性，况且，年轻人当一辈子助理，那法官从哪儿产生呢？

培养一群公平正直、明法析理的法官，绝非朝夕之事。从长远看，大规模从律师、学者中遴选法官，短期内尚无可能。现实的培养模式，仍然是从法官助理中选拔法官。既然如此，不如审慎思考，好好为这些年轻人设计一条既适应司法特点，又符合法官成长规律的职业发展之路。

【法言法语】判决书加脚注是画蛇添足么？

何帆 — Sat, 06 Jun 2009 00:17:00 GMT

按：最近，除了忙于翻译汉德法官的作品，以及手头几个文件的起草，一直想写点东西，不是就时事速评，而是耐下性子，好好讨论下司法中的常识问题，或者说，以点滴司法线索，串起趣味文字，编织起一张司法文化之网。碍于身份，这些文章不会去批评什么、讥讽什么，甚至去建构什么，或者使用“因为西方如何如何，所以我们应如何如何”的因果律。毕竟，介绍与言说，本身也是一种价值体现。基于以上原因，也是应朋友之邀，在《南方周末》自由谈开设了“法言法语”专栏，希望大家能喜欢这些短促、紧凑的小文。

我有一位朋友，读书时曾是《北大法律评论》编辑，毕业后在某高院刑庭做法官助理。第一次协助法官撰写判决书时，她使用了二十多个脚注。这些脚注，既有理论阐述，又有证据分析，被合议庭成员大加赞赏。审判长的评价是：“说理清晰，一目了然，但以后不许再这么写。”问其缘由，答：“画蛇添足，且不符合裁判文书格式。”朋友很委屈，觉得文书格式虽然固定，但也没说禁用脚注，况且，既然用脚注有那么多优点，为什么又要受格式束缚呢？

常写论文的朋友都知道，学术脚注一般有两种，一种是为说明出处，以示规范；一种是在正文之外，作进一步解释性的阐述。在美国，法院判决必须公开，一份好的判决意见书，常常是一份说理清晰、论证严密的学术论文，既要让当事人心服口服，又可供学者、律师参考，用来分析法官的理论见解、知识结构。由于在说理上与论文相似，脚注进入判决，自然也就顺理成章。

早期，联邦最高法院内，只有布兰代斯这样社会科学素养丰富的大法官才爱使用脚注。但是，小小脚注，有时却能发挥比判决正文更大的效用，如1938年的美国诉卡洛琳产品公司案，斯通大法官在脚注4中，就明确提出对特定立法进行严格司法审查，使脚注4被称为“最伟大的脚注”。1960年代后，越来越多的年轻法官助理进入最高法院，他们中许多人都在大学做过法律评论编辑。由这些法官助理代拟的判决书，往往充斥着大量脚注。这些脚注有些恰到好处，有些却有显摆学识之嫌，被人批评“多而不当”，且容易分散读者注意力。

新世纪到来时，判决书脚注已被广泛接受。人们普遍认为，脚注不仅可以帮助人们理解特定的术语或理论，还能够体现法官的个性与智慧。有趣的是，进入网络时代，由于新的术语层出不穷，美国法官们也与时俱进，在脚注中大量引用在线共享百科全书——维基百科中的词条。如佛罗里达州联邦地区法院的法官，就在一起案件中引用了维基百科，将“Booty Music”解释为“有着稍快的舞蹈节奏，不时出现露骨奔放性内容的音乐”。不过，也有学者质疑这类做法，认为维基百科进入判决脚注还不是适当时机，一旦有人知道法官使用它，就可能对词条进行投机性编辑，所以，在公众将维基百科作为权威接受前，不宜过多引用。

回到中国的判决书，除了早期在举证、说理方面的改进，形式上也有一些新发展。实践中，已经有法官会在阐述复杂的法律问题时，会使用“关于这个问题，存在几种理论争议，某某教授认为……，某某教授又认为……”之类表述，但受格式束缚，这些理论渊源的出处，在判决正文中却查不到。对某些新类型案件，尤其是知识产权案件中的术语，正文里如果不说清楚，当事人根本不知所云。

其实，判决书本来就是认证、说理基础上的裁断。说理是否清晰、透彻，直接决定了审判效果。在判决书形式上，我们的法官已经作出许多探索，如加上几条“判后寄语”，劝被告重新做人，又比如将合议庭的不同意见写入判决，既然如此，只要详略得当，在判决书中加几个脚注，当有点睛之效，怎么能说是画蛇添足？

此消彼长，书事城事

何帆 — Sun, 31 May 2009 22:22:00 GMT

上午，收到上海来的包裹，打开一看，原来是《作为法律史学家的狄更斯》样书到了。认真算算，从答应译书至今，正好三年。笑红提前把书放进豆瓣：http://www.douban.com/subject/3744890/，统计显示已有113人想读，既欣喜，又意外。（另外，再汇报一下我的豆瓣，地址是：http://www.douban.com/people/frankhe/，最近刚恢复更新，有兴趣的朋友可以加我，一起交流书讯。）

书不厚，只161页，定价25，偏贵了些，封面效果很好。惟一遗憾是内文配图都非彩色，否则会更漂亮些。查了当当与卓越，目前还没有销售信息，或许是还未铺货的原故。

晚上，已置身初夏的武汉。在珞珈山下停留了片刻，法学院大楼前已挂出悼念韩老的条幅，老体育馆内满是花圈。对那代学人而言，一个时代结束了，但新的时代还未开始。

校园里，依旧是熟悉的植物味道，依旧是懒洋洋的气氛，一样是真诚面孔的男孩女孩，很想下车走走，想了想，还是算了，这已不是属于我的校园。

青年路、航空路、武胜路、汉阳桥、龟山塔、彭刘杨、阅马场、大东门、傅家坡、中南广场、洪山礼堂、水果湖……努力睁大眼睛，寻找过去的熟悉与不熟悉，收获的却多半是不熟悉。武汉就是这么一个此消彼长的城市，一面在快速生长，一面在快速衰落，生长与衰落交织在一起，覆盖了记忆。

不怀旧了，贴出自己为《作为法律史学家的狄更斯》一书撰写的导读前半部分，算是做个小广告吧。

导 读：法律的傲慢与文学的偏见

一

“我宁可吃个大亏，也比吃法律更大的亏要好。”1846年10月，查尔斯·狄更斯在写给好友约翰·福斯特的信中说[1]，“我永远忘不了上次《圣诞颂歌》事件带给我的焦虑感觉，花那么多钱，最后竟然落得个遭受不公平待遇的下场，我当时只不过要求属于我个人该有的权利而已，结果是，我仿佛变成了一个强盗，而不是被抢的人。即使官司打赢了，除了一堆焦虑与困扰，我什么也得不到。”[2] 写这些话时，狄更斯已享誉整个英语世界，之前的作品，如《匹克威克外传》、《尼古拉斯·尼克尔贝》、《雾都孤儿》、《老古玩店》、《圣诞颂歌》等，每一部都受到热烈追捧，奠定了他在英国文坛的地位。

文学作品一旦畅销，自然倍受盗版者青睐，更何况是在那个版权意识淡漠的年代。1844年，狄更斯因为《圣诞颂歌》一书被盗版，对一家出版商提起诉讼。官司旷日持久，除了搭进去七百镑诉讼费，狄更斯本人也耗费不少心力。但是，官司结果却很不如意，反而将他拉入更棘手的法律纠纷，这一经历令狄更斯对当时拖沓繁冗的司法程序失望之极。因此，当自己的小说1846年再次被人盗版时，他干脆不采取任何维权行动，正如他在信中所言：“法律的傲慢与粗暴，实在已经到了让人恼怒到忍无可忍的地步了。”

1853年，狄更斯最富盛名的作品《荒凉山庄》问世，这部小说对大法官法院及其代表的衡平法程序进行了猛烈抨击。狄更斯在序言中列举了一起衡平法案件，该案审了二十年，诉讼费高达七万英镑，但还远远没有结案，案情仍与开审时差不多。还有一起案子，从18世纪拖到19世纪中叶，诉讼费超出前一案件的两倍，但仍悬而未决。诉讼双方当事人被案子拖老、拖疯，一条条生命都白白葬送了，而官司仍在热热闹闹地打下去。在这个过程中，只有法官和律师们捞到了好处，巨额诉讼费都进了他们腰包。这帮人极尽拖延之能事，因为案子越拖对他们越有利。作为小说主线的贾迪斯诉贾迪斯案，就是这类案件。在正文中，狄更斯直言不讳地表达了他对英国法律的看法：“英国法律的一条重要原则是：为业务而开展业务”，即使牺牲当事人利益也在所不惜。[3]

狄更斯对大法官法院与衡平法程序的批评，引起了社会强烈反响。有人甚至认为，正是这部小说导致了议会对大法官法院的改革。英国原民事上诉法院院长丹宁勋爵后来便曾说过，狄更斯小说对司法改革的贡献，远远超过了吉米·边沁。[4]

但是，与历史上许多文学著作一样，这部小说对社会变革的影响被明显夸大了。[5]很快就有法律人士指出，大法官法院的确曾存在司法弊端，但在《荒凉山庄》开始连载前，清除弊端的改革已经开始，小说反映的情况已非现实情形。[6] 美国联邦第七巡回区上诉法院法官理查德·A·波斯纳也认为，狄更斯对大法官法院与衡平法程序的批判是不公正的，《荒凉山庄》最多算是篇小说化的新闻报道。[7]擅长精神分析的美国学者彼得·盖伊[8]甚至断言，狄更斯的性格过于脆弱敏感，第一次打官司的不愉快经历在他内心留下强烈阴影，因此，他充分发挥自己的文学想象力，把这一经历渲染为一种更大的伤害，通过《荒凉山庄》栩栩如生地予以展现。彼得·盖伊认为，小说本身就像是在“发泄一股可爱而优雅的怨气”。 [9]

那么，对衡平法程序乃至整个英国司法制度的抨击，到底是法律的傲慢引致的意气之见，还是狄更斯经过多年观察体验后得出的深刻结论呢？这一结论，又是否确切揭示了大法官法院存在的司法弊端？除了《荒凉山庄》，狄更斯的许多小说都曾提及那一年代的法律与法律人，许多故事也是以案件为线索展开。可以说，他对法律题材相当热衷，在版权官司之前即是如此。这些又是基于什么原因？是否与他的某段经历密切相关呢？在威廉·S·霍尔兹沃思这部《作为法律史学家的狄更斯》里，我们或许能够找到上述问题的答案。

二

威廉·S.霍尔兹沃思（1871-1944），英国法律史学者，1922年任剑桥大学瓦伊纳法学教授，代表作为十六卷本的《英国法律史》。这部巨著讲述了从盎格鲁—撒克逊时代到1875年司法改革时期的英国法历史，被誉为该研究领域最为全面，也是最为出色的作品之一。[10]除此以外，霍尔兹沃思还著有《盎格鲁—美国法律史》（1928）、《作为法律史学家的狄更斯》（1928），后者是他在耶鲁大学法学院斯托尔斯讲座的授课内容。

相较于前两部“大部头”，本书最多算是小册子。在这本小册子里，霍尔兹沃思从一名法律史学家的角度，讨论了狄更斯小说对法律史学研究的价值。全书共分四个部分。第一部分简要介绍狄更斯早年的法律经历，并讨论他对19世纪早期各类法院、律师公会及律师事务所的描写。第二部分侧重分析狄更斯笔下形形色色的法律人，其中既有大法官、皇家大律师、高级律师这样的高端执业者，也包括律师助理、法律文具店主、办事员、法律文书誊写人等低端法律行业人员。在第三、四部分，霍尔兹沃思结合《荒凉山庄》与《匹克威克外传》两部小说中涉及司法程序与庭审活动的描写，讨论与比较了普通法与衡平法两类诉讼程序。

三

关于狄更斯早年的法律经历，霍尔兹沃思并未过多介绍。事实上，了解狄更斯这段经历及对其文学生涯的影响，对于我们认识与理解“作为法律史学家的狄更斯”是非常重要的。这里不妨详细予以展开。

狄更斯12岁那年（1824年），父亲约翰·狄更斯因无力偿债而被拘捕，送入了专门关押债务人的马厦尔西监狱。两个月后，母亲也带着全家住进监狱。当时，狄更斯仍在泰晤士河滨大街30号的华伦黑鞋油作坊做童工，周薪6-7先令，除了工作，其它时间都陪家人在监狱消磨。[11]这也给了他熟悉监狱，以及那些因贫困而入狱者的的悲惨身世的机会。

1827年，狄更斯开始了自己短暂的法律生涯。从威灵顿学堂辍学后，他去查尔斯·莫洛伊律师事务所应征，成为那里一名律师助理。不过，这位“助理”的主要工作就是打杂。几个月后，他又被位于格雷律师公会的艾利斯与布莱克默律师事务所录用。对一位未来的小说家而言，律师事务所的工作经历为其日后创作积累了丰富素材。“任何一个当班职员透过锁眼听到的律师机密谈话，都会在外面的职员办公室传作笑谈。”[12] 到律师事务所洽谈业务的各色人等，不少人被他后来写入了《匹克威克外传》。为了帮律师们送达各类诉讼材料，狄更斯经常奔波于伦敦的大街小巷。这一过程，令这位来自朴次茅斯的年轻人对伦敦的市井百态有了更多了解。在律师事务所工作期间，狄更斯办了一张大英博物馆图书证。业余时间，他都在那里读书。

年轻的狄更斯对新闻业颇有兴趣，梦想成为一名报道议会新闻的记者。为此，他努力学习速记。1829年，凭借娴熟的速记技能，狄更斯先后被博士院[13]和大法官法院录用，担任庭审速录员。这段工作经历，使他得以透过形形色色的民事纠纷，加深对社会矛盾和世态人情的理解。[14]当然，这并不意味着他因此掌握了许多法律知识。比如，他一直弄不清楚，为什么博士院的法官既可以审理遗产继承案件，又可以审理宗教和海事案件。[15]

1831年，狄更斯的舅父约翰·巴罗出任《议会镜报》的编辑，狄更斯终于梦想成真，开始为这家报纸报道议会辩论情况，第二年，他正式成为《真阳报》的通讯员，负责议会新闻报道。议会休会期间，他常被派驻外地，采访地方选举中的新闻。这一工作非常辛苦，因此，他常在猛烈颠簸的马车上，凑着昏暗、晃动的车灯写稿。这一艰苦磨练，也使他养成了以极高速度写稿的本领。

即便是成为作家后，狄更斯仍与法律界保持密切接触，他的朋友中，有不少是法官或高级律师。1840年，狄更斯还做过一次陪审员，参加了对一名怀疑被其母杀害的婴儿的验尸程序。[16]为塑造《雾都孤儿》中那位治安法官的形象，他专门跑到一个法庭，观察那里一名招人嫌的法官的神情。[17] 尽管狄更斯对英国的司法制度颇多微词，但对死刑却态度微妙。1848年，狄更斯在《观察家》杂志发表一系列文章，涉及穷人犯罪、城市卫生和死刑问题等多个话题。他明确表态支持死刑，但反对当众行刑的野蛮做法。但是，其朋友道格拉斯·杰罗尔德却主张根本废除死刑，两人经常为此争得面红耳赤，几乎反目成仇。[18]

值得指出的是，1842年，狄更斯应邀携夫人去美国旅行。在那里，他受到前所未有的欢迎。美国公众把他当明星一样追捧，表现出极大的热情。在美国期间，狄更斯参观了疯人院、监狱和法院。他十分赞赏美国监狱对犯人实行劳动改造的做法，认为这样不但能增加社会财富，还有助于把他们改造成自食其力的新人。当时英国劳动力过剩，根本不允许安排犯人生产劳动。

在参观美国法院时，狄更斯用幽默的笔调对美国人的不良卫生习惯进行了嘲讽，他把美国首都华盛顿描述为“随地吐痰、乱吐烟渣的大本营”，“在美国所有的公共场所，这种丑陋的习俗都被认可。在法庭里，法官有自己的痰盂，法警有自己的痰盂，证人有自己的痰盂，被告人有自己的痰盂，同时还有痰盂提供给陪审团与观众，因为在审理案子过程中，许多男人必须不断吐些什么。”[19]

当然，尽管受到热烈欢迎，一向对版权问题非常敏感的狄更斯还是直言不讳，表达了他对自己作品在美国频频被盗版的不满，并呼吁早日制定国际版权公约，以保护英美两国作家共同的著作权益。这一呼吁，使他受到不少美国媒体的攻击与嘲讽，但他对此丝毫不以为然。[20] 两年后，为维护自身权益，他先后提起五次诉讼，控告那些盗版书商。不过，官司虽然打赢了，他却并未得到多少赔偿。这也是导致狄更斯对英国司法制度不满的原因之一。

值得一提的是，在世界文学史上，许多脍炙人口的法律题材作品，都曾受狄更斯小说的影响。卡夫卡的《审判》[21]、赫尔曼·麦尔维尔的《书记员巴特尔比》明显受过《荒凉山庄》启发。[22] 陀思妥耶夫斯基的《罪与罚》和《卡拉马佐夫兄弟》，也从狄更斯作品中获益匪浅。[23] 但是，在对法律人物的刻画，和对法律弊端的揭示方面，这些作品均不及狄更斯。

……

四

五

六

七

……

[1] 约翰·福斯特（1812-1896年），英国文学批评家、记者，狄更斯好友，也是第一部狄更斯传记的作者。

[2] Forster,Life of Dickens,Ⅱ,75-76.转引自本书第一章。

[3] 【英】狄更斯：《荒凉山庄》（下册），黄邦杰、陈少衡等译，上海译文出版社1979年版，第702-703页。

[4] 【英】丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第99页。吉米·边沁（1748-1832），英国哲学家、法学家，功利主义学说创始人，其学说对英国19世纪的司法改革起到了极大的推动作用。著有《道德和立法原理》、《惩罚与奖励理论》等。

[5] 历史上，文学作品的力量时常被人为放大，比如，有人认为斯托夫人的《汤姆叔叔的小屋》引发了美国南北战争，这显然夸大了该小说的作用。

[6] Atlay,Victorian Chancellors,Ⅱ,35-37.

[7] 【美】理查德·A·波斯纳：《法律和文学》（增订版），李国庆译，中国政法大学出版社2002年版，第188页。

[8] 彼得·盖伊（Peter Gay），美国文化史家，德裔犹太人，1923年出生于柏林，1939年离开德国，1941年移民美国，后加入美籍，现为耶鲁大学斯特林荣休教授，纽约公共图书馆学者与作家中心主任。盖伊著作等身，论题涉及启蒙运动、中产阶级等诸多社会文化史领域，以倡导“运用精神分析方法的文化史”而闻名；此外，他还致力于探讨弗洛伊德对德国文化以及历史学研究的影响，是心理分析史学的实践者。在其学术生涯早期，以《启蒙运动：一种解释》第一卷荣获美国国家图书奖，后期完成五卷本巨著《布尔乔亚经验：从维多利亚到弗洛伊德》。2004年，盖伊荣获美国历史学会杰出学术贡献奖。

[9] 【美】彼得·盖伊：《历史学家的三堂小说课》，刘森尧译，北京大学出版社2006年版。

[10] 瓦伊纳教授（Vinerian Professor），正式说法应为“瓦伊纳普通法教授”（Vinerian Professor of Common Law）。该教席由剑桥大学于1755年根据查尔斯·瓦伊纳的遗嘱建立。第一任教授为普通法名家威廉·布莱克斯通。霍尔兹沃思为剑桥大学第9位瓦伊纳普通法教授。

[11] 钱青：《英国19世纪文学史》，外语教学和研究出版社2006年版，第288页。

[12] 【英】赫斯基斯·皮尔逊：《狄更斯：他的性格、戏剧性事件和生平》，谢天振、方晓光等译，浙江文艺出版社1985年版，第86页。

[13] 博士院（Doctors’ Commons）是旧时教会法院和海事法院及在这些法院执业的罗马法和教会律师公会所在的地方。位于圣保罗教堂附近。1768年，根据一项特许状。成立了“在教会法院和海事法院执业的法律博士协会”，1782年该协会买下了该处地产。加入该协会的条件是：（1）取得牛津大学或剑桥大学的罗马法博士学位；（2）根据坎伯特雷大主教的谕令，已被接受为律师，并已出席法庭一年。1858年，该协会律师在教会法院和海事法院执业的专属权利被废除，协会也随之解散。

[14] 英国至今保存着狄更斯1830年11月18日速记的一场庭审笔录，从那十分熟练的字体，可以看出这位十八岁的速记员工作非常称职。薛鸿时：《浪漫的现实主义：狄更斯评传》，社会科学文献出版社1996年版，第15页。

[15] 【英】赫斯基斯·皮尔逊：《狄更斯：他的性格、戏剧性事件和生平》，谢天振、方晓光等译，浙江文艺出版社1985年版，第18页。

[16] 【英】赫斯基斯·皮尔逊：《狄更斯：他的性格、戏剧性事件和生平》，谢天振、方晓光等译，浙江文艺出版社1985年版，第114页。

[17] 【英】赫斯基斯·皮尔逊：《狄更斯：他的性格、戏剧性事件和生平》，谢天振、方晓光等译，浙江文艺出版社1985年版，第86页。

[18] 薛鸿时：《浪漫的现实主义：狄更斯评传》，社会科学文献出版社1996年版，第15页。

[19] 【英】狄更斯：《美国手记》，刘晓媛译，鹭江出版社2006年版，第133页。

[20] 事实上，直到狄更斯去世后，美国和英国才于1891年签订了第一项国际著作权条约。

[21] Mark Splika,Dickens and Kafka:A Mutual Interpretation,ch.10,1963.

[22] 杨金才：“从《书记员巴特尔比》看麦尔维尔与狄更斯的近缘关系”，载《南京社会科学》2001年第8期。

[23] 【英】埃德蒙·约翰逊：《狄更斯：他的悲剧与胜利》，林筠因等译，天津人民出版社1992年版。

第三位女性大法官来了

何帆 — Sun, 31 May 2009 09:12:00 GMT

5月26日，奥巴马总统宣布提名拉美裔女性索托马约尔为美国历史上第111位大法官，接替即将离休的苏特大法官之席位。

联邦最高法院九名大法官中，目前只余一位女性，政界一直有再增加一位女性的呼声。此外，鉴于犹太裔、非洲裔、意大利裔在审判席上都有代表，拉美裔人士亦是热门人选。许多人据此认为，索托马约尔之所以能获得提名，应归因于她在性别、种族上的双重优势。其实，这一说法并不准确。

长期以来，最高法院大法官多从联邦上诉法院法官群体中挑选产生，对这种遴选模式，外界一直诟病较多。因为大法官审理不只是法律问题，还包括堕胎、持枪、宗教表达、同性恋等涉及普通人生活的社会文化争议，如果大法官少食人间烟火，空有司法经验，人们很难相信他能体会世间冷暖，洞悉民众疾苦。从一开始，奥巴马就想挑选一位有丰富社会经验的人士，甚至考虑过从州长、内阁成员等民选官员中确定大法官人选。

再看索托马约尔的履历，虽然她同样来自联邦上诉法院，甚至缺乏行政经验，却是奥巴马心目中的“懂生活”者。索托马约尔出身贫寒，父亲早逝，由做护士的母亲抚养长大，先后以优异成绩毕业于普林斯顿大学与耶鲁法学院，从执业律师、检察官、地区法官一直做到上诉法官。现任大法官中，还没人拥有这么完整的司法履历。可以说，与性别、种族相比，奥巴马更看重的是她的生活经历。

当然，提名只是第一步，索托马约尔若想成为大法官，还得通过参议院司法委员会的确认听证。白宫下一步的工作重心，是竭力证明索托马约尔资质一流，能力卓越，是最适当的候选人，其入选与性别、种族无关。从目前形势判断，共和党这次为免开罪拉美裔选民，不会拿种族背景大做文章，斗争重点将会放在对索托马约尔立场与能力的质疑上。

先说立场。索托马约尔的司法理念相对温和，并非激进的自由派，但在支持堕胎、维护种族平权措施等核心议题上，立场却毫不含糊。去年，纽黑文市举行一次消防员晋升测试，由于少数族裔消防员均未通过测试，为避免种族歧视之嫌，市政府决定参测者一律不予晋升。通过测试的白人消防员不服，以自己被“反向歧视”为由，将市政府告上法庭，此案正好由索托马约尔审理，她在判决中支持了市政府的决定。此案目前已上诉至联邦最高法院。由于该判决招致保守派的强烈批评，共和党肯定会在确认听证会上拿此说事儿。

此外，索托马约尔成为大法官候选人之初，就有人在《新共和》上撰文，借她过去的法官助理之口，批评她智商偏低，不够聪明，难以胜任大法官之职。结果，还真有人细致分析其过往判决，试图从中挑刺。在美国人心目中，大法官绝对是聪明绝顶、智慧过人的群体，斯卡利亚、罗伯茨等大法官虽然立场保守，却是公认的天才人物，所以，如果大法官候选人被人评价“智商低”，可绝对不是什么好事。不过，也有好事者指出，索托马约尔读书期间，成绩一直名列前茅。出任法官后，她撰写的判决意见也以朴实无华、逻辑缜密见长，说她配不上大法官职位，实在有些说不过去。

在七月第三周举行的确认听证会上，共和党不会因索托马约尔的女性身份而手下留情，将会围绕大法官候选人的立场问题、能力争议等议题展开讨伐。不过，因为民主党占据参议院多数席位，只要索托马约尔没有出现严重的道德瑕疵，共和党的讨伐将很难改变结果，预计10月5日新的审判期到来之际，美国历史上第三位女性大法官一定会出现在联邦最高法院的审判席上。

大法官是如何产生的

何帆 — Mon, 25 May 2009 21:51:00 GMT

在美国，最高法院大法官的位置举足轻重，关键时刻甚至能决定本国政治走向。可是，大法官岗位却非出自民选，而是由总统提名，选出什么样的总统，就可能选出什么样的大法官。不过，由于总统定期换届，而大法官是终身制，不是每任总统都有提名大法官的机会。因此，历任总统都对挑选大法官程序格外慎重，选择大法官，就是在确立自己的政治遗产。

如今，苏特大法官宣布将于今年6月退休，新任大法官人选很快成为各界关注焦点。由于最高法院审判席上只有金斯伯格一位女性，且从未出现过西班牙裔面孔，女性或西班牙裔候选人顿时成了夺标大热门。热门人选包括第七巡回上诉法院女法官黛安·伍德、第二巡回上诉法院拉美裔女法官索尼亚·索托玛约尔、斯坦福大学法学教授凯思琳·苏利文，等等。

早在苏特辞职之前，相关工作就已紧锣密鼓开展。按照常例，主持大法官遴选工作的，应当是白宫法律顾问格雷戈里·克雷格，但这次挑大梁的，却是副总统的法律顾问辛西娅·霍根，后者在参议院司法委员会工作过20多年，现任大法官托马斯、金斯伯格、布雷耶当年的确认听证会，都曾由她经手，由她负责挑选大法官，自然是轻车熟路。

除了老将霍根，挑选团队成员还包括律师、战略幕僚及媒介专家们。不要小看这帮人，一旦潜在候选人出现，联邦调查局只派员调查基本情况，这些人则要渗透到候选人生活的方方面面。候选人的家庭背景、雇佣信息、不动产交易状况、财税状况、法学院毕业后的工作经历、公开发表过的论文、时评、担任法官期间起草的判决意见，都要经历严格审查。这么做，一是为防止候选人出现品行污点，给政敌以可乘之机，二是怕候选人隐瞒政治观点，履任后反戈一击。

通过层层调查，候选人就可以与总统见面了。1994年，克林顿号称要选一位有“博大胸怀”的大法官，候选人布雷耶与他见面时，由于刚摔伤了肋骨，支支吾吾说不出话，克林顿嫌他“没人情味儿”，转而提名金斯伯格。1995年，大法官位置又出现空缺，这下布雷耶学乖了，托人给克林顿寄了盘录像带，里面记录了他发表的一次幽默演讲，再加上各种机缘巧合，终于成功获得提名。

候选人要过的最难一关，莫过于参议院司法委员会的确认听证会。候选人将被严格诘问，从司法观点到个人隐私，都得被拉出来曝光。这方面，民主党对保守派候选人可是绝不留情。现任大法官托马斯当年就在听证会上被女助手希尔指控性骚扰弄得狼狈不堪，英文俚语中的“被托马斯了”也影射“被性骚扰”的意思。要不是有人帮他抹黑希尔的动机，说她患了妄想症，托马斯可能就当不上大法官了。此事对托马斯打击很大，上任18年来他在开庭时始终不开口发问。

上述所有程序走完，提名人选才会被交付参议院表决，且必须获取一半票数方可通过。这中间，还可能受到对立党派“阻挠议事法”的干扰。虽然奥巴马总统号称要选一个“务实派”，但当年布什提名罗伯茨和阿利托时，他都投了反对票。保守派已决定报复，并且扬言，要攻击伍德“公开支持堕胎”，攻击索托玛约“蔑视宪法”，攻击苏利文“支持同性恋婚姻合法化”。看来，无论最终花落谁家，通向大法官之路都绝非坦途。不过，也只有经历这些检验与磨砺，才能确保选出的大法官严格公正，真正代表各方利益。

匆匆与生活讲和，岂非负了少年

何帆 — Fri, 15 May 2009 01:16:00 GMT

在清华法学院办事，路过明楷、章程两位教授的办公室，都是满屋子的书，都在认真读书，突然有种重回学校，跟随他们求真论学的冲动，如果一个法学院的教授，能让一个厌倦校园生活的人生出这种冲动，这样的学院，怎么不会前途无量？

在万圣，闲闲拾起一本书，题记是莎剧台词：“这是一个颠倒混乱的时代，唉，倒霉的我却要负起重整乾坤的责任！”尾声引用博尔赫斯《正直的人》，貌似提倡一种“静观生活”。习惯性翻后记，译者却说：“政治始终是一种‘行动人生’，匆匆忙忙与生活讲和，岂非负了少年？”好漂亮的句子，收了。

购书若干，包括：

【英】文思淼著：《李约瑟：揭开中国神秘面纱的人》，姜诚等译，上海科学技术文献出版社，2009。

【西】费尔南多·萨瓦特尔著：《政治学的邀请》，魏然译，北京大学出版社，2009。

【美】卡尔·罗利森著：《铸就偶像：苏珊·桑塔格传》，上海译文出版社，2009。

【美】赫伯特·雅得礼著：《民国密码战：美国破译之父在华历险记》，巩予炎译，广西师范大学出版社，2009。

李绍明口述：《变革社会中的人生与学术》，世界图书出版公司，2009。

谢泳著：《书生的困境：中国现代知识分子问题简论》，广西师范大学出版社，2009。

广安门，夜，与张琪、老董、旭坤、彦沣夫妇聊法界八卦、司法改革，外加法律出版，突然迸出许多创意，说完才发现，难的不是创新，而是找到合适的作者。

朋友问：工作占你生活多大部分？认真想想，答：五成吧。内心答案是，就理想而言，九成；就效果而言，三四成。

与老董交流自己的阅读怪癖，比如特讨厌某人，却总买某人的书，比如一本书反复读，却总读出不同味道，时而爱之，时而嫌之，一说才发现，原来大家都有这样的毛病。

我想写本书了，无关改革，更不是什么宏大叙事，只是一些人与书的故事，剩下两年里，会叙叙开始写。

除了狄更斯与九人两本，剩下的书，陆续做个小预告：

《自由的精神：勒尼德·汉德法官书信演说录》（2009）

《斑驳书影中的政法话语》（2010）

《法政人物传习录》（2011）

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